Alcance de la denuncia penal por evasión

Días atrás el titular de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), Alberto Abad, señaló que realizan por año más de mil denuncias penales por evasión por año y por impuesto.

Así, explicó que el delito de evasión simple requiere dos condiciones simultaneas, una de ellas objetiva y la otra subjetiva, que se dan:

No resulta tan simple determinar estos dos parámetros, a fin de establecer la procedencia o no de efectuar la denuncia penal ya que cada uno de ellos conlleva ciertas consideraciones que deben analizarse, tal como veremos en un reciente Dictamen emitido por la Dirección de Asesoría Legal Impositiva y de los Recursos de la Seguridad Social (DI ALIR)

En el mismo se examinó la postura que había tomado la sección penal frente a un contribuyente que presentó una declaración jurada inexacta del Impuesto a las Ganancias por omitir -entre otros conceptos- la renta generada por las disposiciones de fondos efectuadas a favor de sus accionistas y directores.

El servicio asesor entendió, mediante el Dictamen Nº 22/06, que el área penal se limitó en su análisis a la naturaleza jurídica de la normativa aplicada y debió realizar una evaluación mas profunda de los extremos apuntados.

Análisis de la sección penal

En opinión del área operativa, los hechos verificados en relación al Impuesto a las Ganancias por el periodo fiscal en cuestión, no ameritan la interposición de denuncia penal por infracción a la Ley Penal Tributaria en atención a:

la falta de idoneidad de la maniobra para provocar el error en la administración, lo que mellaría el componente objetivo del tipo penal, y a que uno de los conceptos que derivaron en el ajuste determinado -intereses presuntos por disposición de fondos a favor de terceros- "se basa en una ficción legal establecida por el legislador", lo cual le privaría del componente subjetivo (dolo) requerido por la figura represiva.

Argumenta que no se advierte la existencia de ardid o engaño en la conducta del contribuyente, exigido por la normativa penal tributaria.

El elemento ardidoso requerido por el tipo penal de evasión está representado por la idoneidad de la maniobra para provocar el error en la Administración. Sin este elemento, señala que el reproche penal no puede prosperar en la instancia penal.

Además, sostiene que no se visualiza la configuración del tipo subjetivo, atento que el caso se basa en una ficción legal establecida por el legislador.

Concluye de esta manera en la habilitación de la vía prevista en el artículo 19 de la Ley, que establece no formular denuncia penal, si de las circunstancias del hecho surge manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible.

Análisis de la Dirección de Asesoría Legal

Este departamento discrepa con los argumentos vertidos por la sección penal acerca de la falta de idoneidad de la maniobra verificada.

A su entender, para que se configure el delito mediante la presentación de una declaración engañosa no se requiere que el Fisco haya tenido que realizar una investigación profunda para detectar la evasión, ya que la ocultación se produce en el mismo instante en que se consuma la evasión.

Por lo tanto el conocimiento del incumplimiento siempre es posterior a la consumación del delito, y, por ende, siempre que se declare incorrectamente va a ser idóneo.

Ello sin perjuicio del posterior análisis sobre si los responsables lo hicieron dolosamente o no, porque el Fisco no tiene posibilidades de prevenirlo antes de que se consuma el ilícito.

En este orden de ideas, sostiene que para determinar si el medio es idóneo para ocultar el impuesto, se tiene que tener en cuenta el mecanismo adoptado por el legislador a los efectos de liquidar la correspondiente carga impositiva.

El sistema recaudatorio adoptado en el Impuesto a las Ganancias es el de la autoliquidación del tributo, es el sujeto responsable quien debe poner en conocimiento al Fisco respecto del hecho imponible realizado y la consecuente medida pecuniaria de la obligación impositiva, y por ende, cuando dicho sujeto no declara o declara en menos de lo que debía, ello imposibilita -en ese momento- a la AFIP tomar el debido conocimiento de que ha sufrido un perjuicio en los ingresos fiscales.

Para suplir los incumplimientos de los responsables, la administración podrá efectuar la determinación de oficio a los efectos de reclamar lo adeudado.

En el caso bajo estudio el contribuyente presentó su declaración jurada por el Impuesto a las Ganancias, período fiscal 2003, declarando inexactamente su materia imponible, produciendo así una disminución del impuesto a ingresar superior a la suma de $ 100.000, establecida como condición objetiva de punibilidad. Con lo cual se encontraría reunido el tipo objetivo previsto en el artículo 1° de la Ley Penal Tributaria.

Presunción legal absoluta

Ante la inconsistencia observada respecto de la disposición de fondos a favor de terceros y la inexistencia de interés para la sociedad, corresponde que se aplique el tratamiento impositivo previsto por el legislador en el artículo 73 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, que contiene una presunción legal absoluta.

En este contexto, la dirección analiza si la circunstancia de que la determinación de la materia imponible esté sostenida por una figura que viene a representar una presunción legal absoluta puede alterar de alguna forma -por sí- el aspecto subjetivo de la maniobra verificada, tal como lo supone el área penal.

Lo que debe examinarse para considerar si la conducta ha sido dolosa es si los responsables sabían que estaban declarando incorrectamente y que de esa forma estaban dejando de ingresar el tributo correspondiente.

De esta manera trae a colación un Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación que indica que se debe tener en cuenta cuál es la norma incumplida y si de acuerdo a las características de los responsables resulta razonable suponer que los mismos la desconocían o interpretaron incorrectamente.

En este orden de ideas, no se advierte como determinante la circunstancia de que el ajuste esté fundado técnicamente en una presunción absoluta (o ficción legal), como parece esbozar el dictamen del área penal.

Y concluye que no resultaría razonable considerar que los responsables no conocían la obligación tributaria, si se tiene en cuenta que la contribuyente es una persona jurídica de envergadura, razón por la cual resulta lógico suponer que cuenta con estudios contables que la asesoran.

Por lo que entiende que la sección penal debería realizar un nuevo análisis a la luz de las consideraciones realizadas y resolver la procedencia o no de formular denuncia penal por los hechos verificados.

Fuente: INFOBAE PROFESIONAL