"Tal vez una reforma consistente en reducir las contribuciones que deben pagar los empleadores pueda colaborar a fomentar el empleo en blanco"

Según datos oficiales del INDEC, el índice de trabajadores en situación informal alcanzó al término del segundo trimestre del 2011 al 34,5% del personal ocupado, dos puntos por debajo de la medición de abril-junio del año pasado.

A pesar de estos porcentajes, es una realidad decir que uno de los flagelos constantes que ha tenido el sistema laboral argentino, ha sido la existencia en muchas empresas del trabajo no registrado, situación en la cual el trabajador se encuentra totalmente desprotegido de cualquier condición y derecho.

En una entrevista exclusiva,el Dr. Martín Ferro, asesor en el Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nos brinda un panorama general del trabajo informal y menciona los diferentes tipos de relaciones laborales que hoy por hoy ocultan una posible situación de informalidad.

¿A qué se denomina “trabajo en negro”?

Denominamos “Trabajo en negro” toda relación laboral que no se encuentra registrada (o se utiliza el término en “gris” cuando la registración es incorrecta) quedando el empleado al margen de los beneficios que otorga la ley, como son principalmente las sumas que se deben ingresar al sistema de seguridad social (tantos los aportes como las contribuciones), y la posibilidad que tiene el empleado de hacer valer sus derechos laborales y fijar las condiciones de trabajo con los parámetros que fijan los convenios colectivos de trabajo y estatutos.

Esta situación muy común y dada en la mayoría de las relaciones laborales, que coloca al empleado sin el reguardo de la ley y en una situación de inequidad en las contraprestaciones no implica la pérdida objetiva de sus derechos laborales, ya que estos en cualquier momento se pueden exigir, ya sea durante relación laboral o finalizada ella, por ser estos irrenunciables.

Esto significa que durante la relación laboral el trabajador puede intimar a que la misma sea registrada (con el correspondiente ingreso de las sumas adeudadas al sistema de seguridad social), conjuntamente con el pago de las sumas que se le adeuden en todo concepto (vacaciones, aguinaldo, etc.); al igual que una vez finalizada la misma (previo haber intimado a su registración), tendiendo derecho a reclamar lo mismo, sumado a la indemnización y multas que se aplican por empleo no registrado.

¿Qué ocurre en el caso de las relaciones laborales en las cuales se simula otro tipo de vinculación para evadir las obligaciones laborales?

En principio toda relación laboral se considera que es por tiempo indeterminado, conforme lo establece el Art 90 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Para que el Contrato de Trabajo no sea considerado por tiempo indeterminado, esta situación debe estar expresamente estipulada en el tipo de contrato que se firme, y el objeto del mismo debe justificar la excepción a la regla, por lo tanto no cualquier relación laboral puede figurar como que no es por tiempo indeterminado.

Existen diversas modalidades de contrato de trabajo de este tipo, como son por el ejemplo el eventual y el de a plazo fijo, que tienen la característica de ser limitados en el tiempo, lo cual no implica que el empleador pueda evadir sus obligaciones laborales, ya que las mismas se encuentran vigentes de la misma manera que en el contrato por tiempo indeterminado, con la única diferencia que no son continuados en el tiempo sino que tiene la característica de la perentoriedad.

Cuando se demuestra que el empleador utilizo una figura diferente a la del contrato por tiempo indeterminado para registrar la relación laboral, se convierte de inmediato en un contrato por tiempo indeterminado, considerándose tal desde el primer día que comenzó a trabajar.

El trabajador en negro, ¿tiene los mismos derechos a reclamar y cobrar los aumentos salariales dispuestos bajo convenio?

El hecho de trabajar en negro no implica la pérdida de derechos para el trabajador, este tiene derecho al cobro de todos los aumentos que se fueran dando en el tiempo, de la misma manera que tiene derecho a todos y cada uno de los derechos que le asignan la ley y el convenio colectivo de trabajo que lo englobe, independientemente que tal vez durante la relación laboral en negro no pueda hacer uso de ellos, por obvias razones, pero en última instancia judicialmente puede cobrar todo lo que le adeuden que le hubiera correspondido en caso de estar en blanco.

¿Cómo ha sido el tratamiento de las sumas no remunerativas en los últimos fallos laborales?

Con respecto a las sumas no remunerativas que pagan las empresas, las cuales si bien figuran en el recibo de sueldo no son consideradas en última instancia para el cómputo de la indemnización ni de otros rubros en los cuales se use como parámetro la remuneración, (son algo así como legalizar cifras en negro) la jurisprudencias ha ido considerando que estos tipos de pagos deben ser considerados como “remunerativos” a todos los efectos, siendo inconstitucionales sus pagos.

Así se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Gonzalez c/ Polimat, al declarar inconstitucionales los Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 que imponían el pago de sumas no remunerativas a los empleados privados comprendidos en convenios colectivos de trabajo, por considerar que se violaba la división de poderes (pretendían legislar por medio de decretos de necesidad y urgencia) y desconocer la naturaleza salarial de las sumas abonadas, y se contrapone con el Artículo 14 bis de la constitución Nacional que protege al trabajador contra el despido arbitrario, al no utilizarse la realidad de las sumas que percibe el trabajador para el cómputo de la liquidación final.

Si bien este fallo trata sobre un caso en concreto, delimita su aplicación para casos futuros, en los cuales los empleadores utilizan esta figura para recomponer la capacidad adquisitiva de los trabajadores, debiéndose tener en cuenta que ante el reclamo del trabajador los fallos les pueden llegar a ser adversos, haciéndose lugar al reclamo por diferencias salariales y en la liquidación final.

¿La tercerización de las tareas en los procesos de producción ocultan de alguna manera la relación laboral informal?

El conflicto que genera la tercerialización de la relación laboral es principalmente que aquellos trabajan tercerializados no tienen los mismos beneficios que otorgan los convenios de la empresa en la que trabajan, encontrándose en muchas ocasiones con condiciones de contrato que varían peyorativamente con aquellos trabajadores que pertenecen a la planta de la empresa, ya que recordemos que los tercerializados no pertenecen a la empresa en la que cumplen tareas sino para una tercera empresa que provee el personal.

Estos trabajadores no pertenecen a la plantilla de la empresa para que prestan funciones porque supuestamente la función que cumplen es ajena a la finalidad de la empresa, tratándose de trabajadores que no corresponden al giro normal de la empresa, como pueden ser por ejemplo el personal de limpieza y vigilancia.

Si bien técnicamente no se trata de empleo informal, ya que el mismo debe cumplir con los mismas formalidades que cualquier otro tipo de empleo, con su correspondiente registración y pago al sistema de seguridad social, el hecho de no formar parte legalmente de la empresa en la que trabajan resulta beneficio para la empresa contratista porque no aumenta su plantilla de empleados ni se hace cargo del pago de los sueldos, resultando perjudicial para el trabajador porque seguramente se encuadra en un convenció de trabajo que no tiene los mismo beneficios (principalmente el remunerativo) que aquel que rige en la empresa prestan funciones.

¿Qué cambios deberían darse en el sistema impositivo argentino para disminuir el trabajo en negro?

Este tema está directamente vinculado con los “costos” laborales de las empresas al momento de contratar un empleado.

El empleador teniendo en cuenta al salario del trabajador debe hacer ingresos al sistema de seguridad social llamados contribuciones, los cuales a diferencia de los aportes que se realizan desde el sueldo, estos deben hacerlo el empleador desde su peculio, el cual llega hasta el 23%, tanto por lo que se debe ingresar al sistema de seguridad social como por obra social, sumado a esto el costo de la ART que es obligatoria para todos los empleadores.

Existen diferentes normativas tendientes a promover el empleo reduciendo estos costos laborales, ya sea por la localización de la empresa o el tipo de actividad que realice.

A este costo laboral se le debe sumar aquel que representa en la actualidad la escalda inflacionaria que aumenta los costos operativos de las empresas, y a su vez repercute en aumentos salariales, todo esto genera que el empleador se vea forzado a tener trabajadores en negro, como vía para equilibrar su cuentas, sin perjuicio de las multas que le pueden llegar a corresponder por esto.

Tal vez una reforma consistente en reducir las contribuciones que deben pagar los empleadores pueda colaborar a fomentar el empleo en blanco, aunque esto tampoco garantiza que una medida así sea utilizada por los empleadores como modo de reducir costos sin aumentar el personal en blanco, simplemente sea tomado como mayor ganancia.

Considero que en fondo no se trata de modificar el régimen previsional sino de cambiar la mentalidad del empresariado, no considerando al empleado como un “costo” sino como participe de un fin que es ganar dinero, no lucrando con lo que se “ahorre” teniendo trabajadores en negro ni considerando el trabajo como si fuese mercancía que se ofrece al mejor postor (al que acepte el menor sueldo), sino viendo la justa remuneración y el estar en blanco como la contraprestación por los servicios que brinda el trabajador que viéndolo desde otra óptica, lo que para el empleador es un negocio para él es su fuente de vida.

¿Qué indicios puede tomar un trabajador para definir si está bajo relación de dependencia o brindando una locación de servicio? ¿En el caso de este último tiene los mismos derechos que un empleado en relación de dependencia?

En muchos casos el uso fraudulento del monotributo pretende desligar al empleador de las obligaciones que tiene como tal, pretendiendo enmarcar la relación que lo vincula con el trabajador en el derecho civil, bajo la figura de la locación de servicios, cuando se cumplen los requisitos que en realidad lo encuadran en la relación de dependencia.

El hecho que el trabajador tenga que facturar por su trabajo, no lo diferencia en nada con el trabajador que no está registrado y no factura por su trabajo, es exactamente la misma situación.

Hay tres factores que deben ser concurrentes que determinan cuando se está en relación de dependencia y son: el factor técnico, en el cual es el empleador el que decide el como y el cuando se trabaja, es él el que fija los parámetros del trabajo a realizar, independientemente de que mientras más profesional sea el empleado menor va a ser la injerencia del empleador en este punto, sin perjuicio de ser quien tiene la última palabra en cuanto a la organización del trabajo.

Otro factor es el económico, que se da en este caso cuando la facturación es toda a la misma persona, siendo esta su principal y hasta única fuente de ingreso, su medio de vida.

La última es la jurídica, en el cual el trabajador se encuentra sujeto a la ordenes del empleador, a su directiva y se encuentra su trabajo determinado a las directivas que el empleador de, perdiendo el trabajador la facultad de decidir sobre tu propia forma de trabajo (P.J, horarios, lugar de trabajo), es el empleado quien fija las normas de trabajo y el trabajador no tiene más opción que acatarlas; inclusive siendo pasible de sanciones disciplinarias.

Es importante tener en cuenta el contexto en el cual se da la situación, ya que no tampoco todo monotributista puede alegar relación de dependencia, deben darse estos tres factores en forma conjunta.

Al igual que el empleado en negro, el que en realidad trabaja en relación de dependencia tiene los mismos derechos que el empleado que trabaja en relación de dependencia, pudiendo reclamar los mismos sin que estos se pierdan por el hecho de haber facturado su trabajo, partiéndose de la base que los derechos laborales son irrenunciables.

¿De qué manera un trabajador puede probar una relación laboral en negro?

La relación laboral se puede probar de cualquier manera de los permitidos por ley que fehacientemente demuestre la existencia de la relación laboral, siendo desde mi punto de vista la principal la testimonial, con un mínimo de tres testigos, siempre y cuando el testimonio que brinden sea concordante y demuestre que la existencia de la relación laboral.

También existen otro medios de prueba, como son la documental, cuando se tienen documentos que demuestren la existencia de la relación laboral (por ejemplo si el trabajado facturó su trabajo y tiene constancia de aquello), la pericial caligráfica cuando se tengan documentos con la firma del empleador o hasta la contable con la cual se puede llegar a determinar el giro de dinero de una empresa y la existencia de trabajadores no registrados.

Es muy importante el principio del derecho laboral de primacía de la realidad, por el cual la realidad de los hechos, lo fáctico prima por sobre cualquier documento que se haya firmado pretendiendo que exista otro tipo de relación, si los hechos denotan relación de dependencia los documentos firmados son nulos de nulidad absoluta.

Por Ángeles Bellomo