Teletrabajo: su alcance a la luz de la primera reglamentación
La reciente sanción de la Resolución MTEySS N°: 54/21 (BO 05/02/21) determina un significativo aporte al Régimen del Teletrabajo al subsanar la falta de claridad que criticáramos en su original redacción en orden a su concreta puesta en vigor, quedando ahora sí establecido con precisión que será a partir del próximo 1 de abril del corriente año.
1) Definición y alcance del teletrabajo. La Ley 27.555 (B.O. 14/08/2020) suma la figura al cuerpo de la norma rectora del Derecho Laboral, incorporando un nuevo Capítulo (el Sexto) conformado por el “artículo 102 bis”, al Título III de La Ley de Contrato de Trabajo 20.744:
"Art. 102 bis – Concepto. Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación…".
De la disposición transcripta derivan los supuestos de hecho de cuya conjunción dependerá la existencia de la modalidad contractual, que a efectos pedagógicos discriminamos en dos distintos tipos:
Supuestos vinculados con la naturaleza y modalidad de ejecución de la tarea desempeñada:
a-1) Como principio rector, la referencia a los arts. 21 y 22 de la LCT que definen al contrato y a la relación de trabajo, deja en claro que constituye campo de acción de la nueva regulación la prestación laboral dependiente, excluyéndose de su ámbito toda posibilidad de vinculación autónoma entre quien preste un servicio y quien lo contrate.
a-2) Se requiere que la labor cumplimentada por el empleado comprenda necesariamente el manejo de herramientas tecnológicas, quedando fuera de su ámbito toda otra hipótesis de trabajos que el dependiente pudiera desarrollar.
b) Supuestos relativos al lugar de ejecución de la prestación:
b-1) Condición sine qua non para la existencia del teletrabajo, resulta el cumplimiento de la prestación a cargo del trabajador -en alguna medida- fuera de la sede de la empresa.
b-2) Deviene entonces que el realizar la prestación desde el lugar de residencia del trabajador no es sino una de las alternativas viables, pero no la única ni excluyente de otras.
b-3) El desarrollo de la labor a cargo del dependiente no debe ser cumplimentado íntegramente fuera del establecimiento empresario, bastando con que sólo en parte se ejecute en lugares distintos de éste.
2) Aporte de la primera reglamentación - Decreto 27/21. La reglamentación sancionada a través del Decreto 27/2021 (B.O. 20/01/21), en nada altera las fundadas objeciones que el Régimen del Teletrabajo así generado nos merece, si bien resulta valorable su contribución en cuanto menos, aclarar puntos oscuros y limitar el alcance de cláusulas de segura conflictividad:
Ante una Ley que posterga su aplicación hasta prácticamente tres meses de una fecha imposible de prever con certeza al deber coincidir con el establecimiento de la normalidad en el cumplimiento de labores a partir de la conclusión del Aislamiento Obligatorio, la reglamentación clarifica sancionando que será el MTEySS quien establecerá mediante el dictado de la Resolución pertinente "…la fecha de inicio del cómputo de los NOVENTA (90) días", abriendo camino así a la reciente sanción de la disposición que hace aplicable el Régimen desde el próximo 01/04/2021 (a la que dedicaremos el ítem III siguiente).
En el contexto de la supeditación de la figura a la sola voluntad del dependiente que impone la Ley 27.555 bajo el claro rótulo de "Reversibilidad", la norma reglamentaria procura morigerar las potestades otorgadas al dependiente:
Comenzando por someter el ejercicio de este derecho al deber mutuo de obrar de buena fe.
Exigiéndole a la petición una "motivación razonable y sobreviniente".
Otorgándole al empleador un plazo de hasta treinta días para implementar el pedido.
Excluyendo del ejercicio de la reversibilidad a quienes "hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral" (salvo determinación contraria vía contrato individual o Convenio Colectivo).
Y fundamentalmente, abriendo paso a la eximición del patrono en el cumplimiento de la pretensión recibida, cuando sanciona que "… a los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio.
La por demás gravosa regulación contemplada en el art. 6 de la Ley también ha sido materia de reglamentación.
La norma reconoce "derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada", en beneficio del empleado que acredite "… tener a su cargo, de manera única o compartida…", el cuidado de menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores.
No conforme con esta previsión protectoria del trabajador, genera una presunción de accionar discriminatorio si se alega que el empleador lesiona estos derechos, habilitando el cobro del “daño moral” ocasionado conforme prevé la Ley 23.592.
Ahora merced a la reglamentación:
Se exige al dependiente comunicar "con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando ésta finaliza".
Habilita acordar la reducción la jornada en los casos en que las tareas de cuidados no permitan cumplirla de manera integral (conforme establezcan los Convenios Colectivos).
Aventando el riesgo de su incorporación como parte del sueldo en toda hipótesis de conflicto, con nitidez determina el Decreto que la compensación de los "mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios" (aun sin comprobantes) que la prestación irrogue al trabajador así como la provisión de elementos de trabajo de ésta derivada, "no se considerará remuneratoria y en consecuencia no integra la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo".
3) El aporte de la primera disposición emanada del ministerio de trabajo – resolución 54/21. Cumpliendo con las pautas establecidas en la Ley 27.555 cuando sancionaba que sus disposiciones comenzarían a regir "… luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio" (art. 19), y en su inicial reglamentación derivada del Decreto 27/2021 cuando delegaba en el MTEySS fijar "…la fecha de inicio del cómputo de los NOVENTA (90) días" a computarse a partir de la conclusión del Aislamiento Obligatorio, establece la Resolución MTEySS Nro.: 54/2021 que:
"… el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo … entrará en vigencia el 1ro. de abril de 2021" (art. 1°).
Para arribar a esta determinación sostiene la Resolución fundarse en el DNU 1033/2020 (BO 21/12/20), norma que, pese a prorrogar el ASPO en su art. 9°, en el 10°, establece:
"…A la fecha de dictado del presente decreto ningún aglomerado urbano, ni departamento ni partido de las Provincias argentinas se encuentra alcanzado por lo previsto en el artículo 9°".
Con un criterio que estimamos por completo atinado, concluye la Resolución en que tomando como fecha de inicio del cómputo la de entrada en vigencia del DNU 1033/2020, 21/12/2020, “a fin de dar certeza a un régimen laboral que se proyecta sobre obligaciones mensuales”, será el 1 de abril de 2021 el momento de puesta en vigor del Régimen del Teletrabajo (cuando estrictamente se habrán cumplido entonces 101 días del cese del ASPO).
4) A modo de conclusión. Como detalladamente analizáramos en nuestros trabajos sobre el texto íntegro de la norma, las facultades de organización y dirección propias del dador de trabajo se ven severamente limitadas en la nueva norma, supeditándolas en la esencial condición de su puesta en práctica y, sobre todo de su desactivación, a la sola voluntad el empleado; otorgando en diez distintas disposiciones potestades redundantes a las entidades sindicales competentes (artículos 2; 3; 6; 8; 9; 10; 11; 14; 15; 17) y delegando en la autoridad laboral de aplicación (arts. 11; 14; 18) los controles, la reglamentación y hasta la creación de un innecesario “registro de empleadores”.
Todo en un contexto de grave retracción en las fuentes de trabajo; con tasas de desempleo en continuo crecimiento y duras perspectivas económicas para el futuro inmediato y mediato que sin duda dificultarán la decisión del empleador de expandir su plantel de personal.
Y siempre merituando que el teletrabajador en conflicto que se considerase injuriado y despedido, tendrá a su disposición los dos sistemas de encarecimiento indemnizatorio con los que temporalmente coexistirá:
a) El de prohibición de despidos que le permitirá exigir su reinstalación con más los salarios caídos (Decretos 329/20; 39/21).
b) El de duplicación de indemnizaciones que llevará a importes impensados sus reclamos resarcitorios (v.gr.: habilitándolos a exigir el cobro de hasta el doble de la reparación por daño moral derivada de la Ley Antidiscriminación supra citada (Decretos 34/19; 39/21).
Por Jorge E.M. Samouelian
Fuente: Ámbito.com