"Una posible modificación de las leyes laborales podría traer aparejada la reducción de los costos laborales y el aumento del empleo"

La reforma laboral en nuestro país es un tema muy recurrente en estos días, y según estimó el Gobierno con este cambio se espera el blanqueo de 4,5 millones trabajadores.

Por otro lado Nicolás Dujovne, ministro de Hacienda, afirmó ante los medios que "no hay ningún proyecto de flexibilización laboral", y señaló que tampoco se prevé una modificación en la edad jubilatoria.

Para profundizar sobre estos temas, entrevistamos a la Dra. María Guadalupe Borrello, quien entre otras cosas nos introduce al concepto de flexibilización laboral y su importancia en nuestro país, de las ventajas de una posible modificación de las leyes laborales, y sobre los cambios que deberían considerarse y que aún no están en la agenda.

¿Qué se entiende por flexibilización laboral?

Habitualmente se ha entendido al término “flexibilización laboral” como un modelo regulador de los derechos laborales que facilite la contratación y reduzca los costos ante una eventual extinción del contrato de trabajo.

¿Qué antecedentes tienen la aplicación de este concepto en nuestro país?

En nuestro país, la flexibilización laboral ha sido utilizada para reducir el costo de la mano de obra a través de la sanción de una serie de leyes.

Fue así como en la década del noventa se sancionó la Ley 24.013 que, entre otras cosas, incorporó a la Ley de Contrato de Trabajo distintas modalidades del contrato de trabajo: contrato a plazo fijo, contrato eventual, etc. También se dictaron las Leyes 24.465 y 24.467. Esta última modificó la regulación de las condiciones de trabajo de las pequeñas y medianas empresas, flexibilizando el régimen de preaviso (respecto de la fecha en que se empieza a contar y a su duración) y otorgando la posibilidad de fraccionar el aguinaldo y el momento del goce de las vacaciones. Por su parte, la Ley 24.465 introdujo el período de prueba, el contrato de aprendizaje y el contrato a tiempo parcial.

¿Qué beneficios traería una posible modificación de las leyes que actualmente regulan el trabajo?

Una posible modificación de las leyes laborales podría traer aparejada la reducción de los costos laborales, el aumento del empleo y el desembarco de inversiones en el país. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dichos beneficios no se alcanzarán mediante la creación de formas precarias de contratación ni la modificación de normas que protegen al trabajador.

¿Cuáles son los puntos más controvertidos de la reforma laboral sancionada recientemente por el senado brasileño?

Sin perjuicio de señalar que no conozco en detalle las reformas promovidas en Brasil por no haber tenido acceso a la ley modificatoria ni tener un profundo conocimiento del derecho laboral brasileño, conforme a lo publicado en nuestros medios periodísticos uno de los puntos más controvertidos de la reforma laboral sancionada en Brasil es que los acuerdos individuales entre empleador y trabajador pueden anular derechos contemplados en la legislación vigente, tales como uso de las vacaciones, duración de la jornada de trabajo, horas extras, etc. Además, estos acuerdos prevalecerán por sobre los convenios colectivos de trabajo. Sin embargo, los referidos acuerdos individuales no podrán modificar ciertos derechos laborales contemplados en la ley como el aguinaldo, la cantidad de días de vacaciones, las horas de descanso, el salario mínimo y el Fondo de Garantía.

Otro punto importante de la reforma de Brasil es la creación de un “contrato intermitente”, entendiéndose por éste a la prestación de servicios subordinados no continuos. Es decir, en este tipo de contrato los períodos de trabajo alternan con períodos de descanso determinados en horas, días o meses, independientemente del tipo de actividad del empleado y del empleador. Además, en esta clase de contrato la remuneración será determinada sobre una base horaria. Por otra parte, se crea la figura del “Trabajador Autónomo Exclusivo”, cuya prestación no da lugar a constituir un vínculo laboral aunque trabaje para un único empleador.

Asimismo, se reguló el trabajo remoto o “teletrabajo” con reembolso de los gastos que dicha modalidad de trabajo le pudiera ocasionar al empleado (electricidad, acceso a internet, etc.).

La nueva ley habilita también la posibilidad de negociar turnos de trabajo de 12 horas, seguidos de 36 horas de descanso. Además, se extiende la jornada de trabajo en los contratos a tiempo parcial de 25 horas por semana a 30 horas por semana, sin posibilidad de realizar horas extras, o a 26 horas por semana con la posibilidad de realizar 6 horas extras por semana. Las horas extras en este caso serán pagadas al 50%.

Otra importante modificación de la nueva ley de empleo de Brasil en materia de derecho colectivo es que ya no se necesitará el acuerdo del sindicato para los despidos colectivos, aplicándose las mismas normas que para los despidos individuales. La contribución sindical pasa a ser voluntaria y no obligatoria como era antes.

Por su parte, el contrato de trabajo podrá ser extinguido por acuerdo individual, en el que las partes podrán pactar la reducción del preaviso a la mitad y una rebaja del 50% de la indemnización sobre el saldo del “Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio”. Además, el monto de las indemnizaciones ya no estará atado al salario sino que el trabajador deberá consignar en su demanda el monto que aspira percibir y, en el juicio, deberá comparecer a todas las audiencias y pagar las costas en el caso de obtener una sentencia desfavorable, a menos que no tenga recursos suficientes.

Por último, a partir de ahora será posible contratar empresas de servicios para la ejecución de tareas propias de la actividad principal de la empresa usuaria.

¿Considera que estas medidas podrán reiterarse en nuestro país?

Para que estas medidas puedan ser replicadas en nuestro país sería necesaria la modificación no sólo de la Ley de Contrato de Trabajo sino también del resto de las normas que regulan el derecho del trabajo tanto en su aspecto individual como colectivo; a saber: Ley de Jornada de Trabajo, Ley de Asociaciones Sindicales, Ley Nacional de Empleo, Ley 14.250 (que regula los convenios colectivos de trabajo), entre otras. Además, una reforma laboral debería respetar los derechos laborales contemplados en los tratados internacionales y, en especial, en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo que nuestro país ha ratificado y que, conforme al Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, tienen jerarquía superior a las leyes.

¿Cuáles son los cambios estructurales en cuanto a leyes laborales, que el Gobierno manifestó tener en agenda para después de las elecciones?

No hay aún una comunicación oficial del Gobierno sobre su intención de modificar las leyes laborales vigentes ni de los cambios que una eventual reforma laboral traería aparejados. Sin embargo, algunas versiones indican que una de las posibles modificaciones podría tratarse respecto de las multas por incorrecta registración contempladas en la Ley Nacional de Empleo (Ley 24.013), las cuales ya no serían percibidas por el trabajador afectado sino que deberían abonarse a la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Uno de los principales cambios que el Gobierno buscaría modificar es el de los privilegios individuales sobre los convenios colectivos de trabajo, ¿cuál es su opinión con respecto a este posible cambio?

Cabe señalar que para poder implementar este posible cambio se deberían modificar varias normas de la Ley de Contrato de Trabajo (“LCT”). Ello, por cuanto la LCT define a los convenios colectivos de trabajo como una de las fuentes reguladoras de las relaciones laborales.

Asimismo, la LCT establece que las partes no podrán pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales o en los convenios colectivos de trabajo, sancionando con la nulidad a aquellas condiciones así acordadas.

Además, la LCT dispone que la prevalencia por sobre la leyes de los convenios colectivas de trabajo que contengas normas más favorables para los trabajadores y, en caso de duda, siempre prevalecerá la norma más favorable para el trabajador.

Finalmente, y más importante aún que lo mencionado anteriormente, la LCT determina la nulidad de toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en la ley, los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo. Es decir, el empleador no podría suprimir o reducir las condiciones laborales aún cuando el empleado preste su conformidad a ello.

La modificación de todas estas normas implicaría la desprotección del trabajador, dejándolo desamparado frente a posibles abusos por parte del empleador.

¿Qué cambios qué no estarían contemplados en la futura reforma considera que se deberían tener en cuenta?

Considero que existen una serie de normas que deberían modificarse o, incluso, en algunos casos hasta eliminarse con el fin de reducir los costos de una eventual extinción de una relación laboral, sin ser necesaria la restricción de derechos protectorios del trabajador ni la creación de nuevas modalidades contractuales.

Tal es el caso de las multas por falta o deficiente registración establecidas por la Ley 24.013, las que –en mi opinión- no resuelven en modo alguno el perjuicio ocasionado (aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social adeudados por la falta o deficiente registración) sino que fomentan la realización de reclamos por parte de los trabajadores, ya que con ellas se incrementan considerablemente las indemnizaciones por despido. Cabe señalar que el referido perjuicio tampoco se subsanaría mediante el pago de las multas en cuestión a la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”), como supuestamente lo propondría el Gobierno, ya que ello no cancelaría la deuda existente por aportes y contribuciones impagos.

La única forma de subsanar el daño ocasionado por la falta o deficiente registración es mediante el cobro o la recaudación por parte de la AFIP de la deuda que por aportes y contribuciones se hubiese generado. Mismos argumentos le caben al art. 1 de la Ley 25.323 que establece una multa equivalente al doble de la indemnización por despido cuando una relación laboral no se encuentre registrada o lo esté de modo deficiente al momento del despido.

Asimismo, el art. 132 bis de la LCT dispone que cuando un empleador hubiese retenido aportes al trabajador con destino a los organismos de la seguridad social y no hubiesen sido total o parcialmente ingresados al momento de producirse la extinción de la relación laboral, deberá abonar al trabajador una multa mensual equivalente a la remuneración mensual del trabajador desde el momento de la extinción del contrato de trabajo y hasta que acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. También aquí nos encontramos con una excesiva multa que en modo alguno repara el perjuicio ocasionado, el cual –reiteramos- sólo se subsanaría mediante la recaudación por parte de AFIP de los aportes retenidos.

Otra norma que entiendo debería ser modificada es el art. 2 de la Ley 25.323. Dicho artículo incrementa en un 50% las indemnizaciones derivadas de los arts. 245, 232 y 233 de la LCT cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las referidas indemnizaciones, obligándolo a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa para perseguir su cobro. Resulta lógico que este artículo se aplique a aquellos casos en que un empleador despide sin causa a un trabajador y no le abona las indemnizaciones derivadas del despido, pero muchas veces sucede que el empleador despide con causa al trabajador y el trabajador cuestiona la causa alegada, o es el trabajador quien se considera despedido o, incluso, el empleador despide sin causa al trabajador y le abona las indemnizaciones pero el trabajador cuestiona la forma de cálculo de las mismas. En todos estos casos será necesario transitar la vía judicial para determinar si realmente corresponde el pago de las indemnizaciones reclamadas, por lo que la aplicación de la referida multa en estos supuestos resulta verdadero despropósito.

Por su parte, el art. 80 de la LCT establece una multa en favor del trabajador equivalente a 3 meses de salario para el caso que el empleador no hiciera entrega de los certificados de trabajo y aportes y contribuciones a la seguridad social dentro de los dos días hábiles de recibido el requerimiento que a tal efecto le hiciera el trabajador de modo fehaciente. Sobra decir que la referida norma carece de sentido en el presente, toda vez que la información contenida en los certificados que obliga a entregar el art. 80 de la LCT se encuentra hoy disponible para el trabajador con solo ingresar en la página de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES). Además, ya ni siquiera resulta necesario que el trabajador presente dicha documentación al momento de iniciar sus trámites jubilatorios, por lo que la obligación de entregar la documentación en cuestión ha quedado totalmente en desuso. En virtud de ello, resulta totalmente ilógico que se sancione al empleador por la falta de entrega de una documentación que ya no resulta necesaria para el trabajador.

Finalmente, el art. 247 de la LCT determina que el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la indemnización por antigüedad en los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador. Es a todas luces evidente que si un empleador se ve obligado a cerrar su empresa o a reducir su personal por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable a él, difícilmente pueda afrontar el pago de las indemnizaciones correspondientes a sus trabajadores, aún cuando las mismas se vean reducidas a la mitad. En estos casos, no debería ser el empleador quien asuma el costo de una indemnización, sino el Estado a través de un eficiente sistema de seguridad social que asista al trabajador ante el despido.

Por Ángeles Bellomo