"Los fiscos han separado a un fideicomiso de su concepto original, mas cercano a un consorcio de construcción, y lo han llevado a un concepto comercial"

Los fideicomisos en Argentina han desarrollado un importante crecimiento en su uso como herramienta financiera, sin ir más lejos hace algunos días muchos medios informaron que , “alrededor del 80 por ciento de las negociaciones inmobiliarias de la Ciudad de Buenos Aires y de las principales localidades del interior del país se llevan a cabo mediante la utilización de fideicomisos inmobiliarios.

La problemática de este tema se presenta a nivel impositivo, ya que existen muchos vacios legales y más aun en lo que se refiere al fideicomiso de la construcción.

En una entrevista exclusiva, el Cr. Sergio Carbone, nos brinda un panorama general sobre los fideicomisos haciendo principal hincapie en lo que se refiere a la tributación en la Ganancia mínima presunta en el fideicomiso de la cosntrucción al costo.

¿Cuál es actualmente la regulación del fideicomiso en el derecho argentino?

Actualmente, los contratos de Fideicomisos se encuentran regulados por la Ley 24.441. Si bien el titulo original de la ley fue “FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA Y LA CONSTRUCCION”, en el cual se procuró establecer un marco general para la normalización de una “herramienta legal” que fomente la actividad de construcción, las bases de la instrumentación del fideicomiso se encuentran conceptualizada en nuestro código de fondo en el articulo 2662 cuando menciona al Dominio Imperfecto de la siguiente:

“Dominio Fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutoria, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”

Por ultimo, no de menor importancia es la mención a la forma en que el legislador eligió normar a los diferentes tipos de fideicomisos distinguiendo entre los Fideicomisos Financieros y los Fideicomisos Ordinarios o Comunes dentro de los cuales podemos encontrar todo tipo de negocios, en diferentes variantes y, hasta la poco común división de Fideicomisos Públicos o Privados.

¿Qué factores inciden en el momento de determinar cual es el criterio mas razonable frente a un caso para atribuir valor a la cesión fiduciaria?

Aquí debemos preguntarnos cual es el negocio subyacente que se esta realizando. Rápidamente podemos advertir que, debido a la diversidad de objetos que cubre el contrato de fideicomiso, el cual puede ser de libre pacto entre las partes, cada contrato o negocio es completamente diferente a otro.  Expresado esto, bien podemos comprender que, la cesión fiduciaria tendrá diferente carácter dependiendo si el “negocio fiduciario” encierra un propósito de lucro o no para quien realiza dicha cesión.

Solo por citar un ejemplo, en el caso de fideicomisos de construcción  donde es muy común encontrar la cesión de un terreno a los fines de que el fideicomiso efectué la obra y retorne departamentos es muy común ver que la cesión se realiza por un valor cercano a mercado.

En otro tipo de fideicomisos donde, por ejemplo, se entrega un inmueble para ser alquilado durante una determinada cantidad de tiempo, para destinar los beneficios a un Beneficiario (distinto del fiduciante) y el inmueble, al final del fideicomiso, a un Fideicomisario (distinto del fiduciante) aquí las cesiones se suelen realizar al costo histórico de adquisición para el Fiduciante Originario.

¿Cuáles son los puntos que a su criterio presentan mayor conflictividad con respecto a los “fideicomisos de construcción”?

Actualmente encuentro una gran litigiosidad en la postura del Fisco Nacional de caracterizar a los Fideicomisos como si fueran empresas con objeto de lucro, forzando a una figura contractual a tributar como un Ente o una empresa comercial. Es por ello que hoy estos contratos de Fideicomisos de construcción tributan los mismos impuestos que una Sociedad Anónima, pero con el agregado de que, para la metodología de tributación existen dictámenes y posturas sumamente contradictorias condimentando a toda la relación tributaria con una importante contingencia impositiva.

En resumen: los fiscos han separado a un fideicomiso de su concepto original, mas cercano a un consorcio de construcción, y lo han llevado a un concepto comercial, mas cercano a un tipo social regular comercial (SA o SRL, por ejemplo) haciendo sujeto al fideicomiso de impuestos como ser IVA, GANANCIAS, GMP o Ingresos Brutos.

¿Cuál es la autonomía de un fideicomiso inmobiliario?

Distingamos entre el Fideicomiso inmobiliario del Fideicomiso de Construcción. El fideicomiso inmobiliario es el que se encarga de adquirir e intermediar en la compra-venta de inmuebles, locución y sublocacion. El fideicomiso de Construcción tiene como objeto la realización de obras en propiedad horizontal, civiles, viales, etc.

La autonomía de la que goza cualquier tipo de fideicomiso es la “encapsulacion” de su patrimonio y separación respecto de los patrimonios del Fiduciante, Fiduciario, Beneficiario y Fideicomisario.

Asimismo, el Fideicomiso como Patrimonio de Afectación tiene un objeto determinado el cual debe ser llevado a cabo por su administrador (fiduciario).

¿Cómo es la tributación de los fideicomisos de construcción al costo con respecto a la Ganancia mínima presunta?

Para este tipo de fideicomisos el impuesto a la Ganancia Mínima Presunta representa, muchas veces, un costo que debe afrontar. Sin embargo, no debemos olvidar que, en muchos casos se construye por valores muy por debajo de los de mercado. Es ahí cuando el FIDUCIARIO debe solicitar escriturar a valor de mercado puesto que, caso contrario, dicho valor seria objetable por el FISCO NACIONAL o PROVINCIAL, derivando en Ajustes y Mayor responsabilidad para sus administradores.

Es en esta situación cuando un Fideicomiso al costo PUEDE generar ganancias, las que devengaran un impuesto que podrá ser compensado con los mayores pagos efectuados por el impuesto a la Ganancia Mínima Presunta.

¿Cómo se aplica la retención del Impuesto a las Ganancias en un fideicomiso de construcción?

Si se aplica cuando el fideicomiso Paga y existen posturas doctrinarias que proponen que el fideicomiso practique la auto retención al momento de determinar el precio del inmueble adjudicado por todos los aportes recibidos

¿Los fideicomisos ordinarios deben ser inscriptos ante la IGJ?

No esos fideicomisos no están obligados a ser inscriptos ante la IGJ.