"Si bien existe un conjunto normativo en los fideicomisos de la construcción, el mismo no contempla todos los aspectos del negocio"

En nuestro país el negocio de la construcción ha adquirido en los últimos años un importante desarrollo dentro de la actividad económica argentina, y el fideicomiso es una de las opciones más utilizada hoy por hoy dentro del comercio inmobiliario.

Pero en la actualidad existen algunas dudas a la hora de establecer el tratamiento impositivo de los fideicomisos de la construcción, debiéndose realizar en cada caso particular, un minucioso análisis para determinar por cuál obligación tributaria es alcanzado.

Para dialogar sobre este tema, dialogamos con el Cr. Gustavo Alberto Farina, profesional especializado en temas de tributación, quién además de de referirse a varias temáticas impositivas relacionadas con los fideicomisos, realiza un análisis especial sobre la reciente modificación que hubo en la Municipalidad de Córdoba respecto del nacimiento del hecho imponible para las operaciones desarrolladas por los fideicomisos mixtos.

¿Cuál es la estructura de los fideicomisos de construcción y sus sujetos?

Como concepto general puede decirse que el Fideicomiso es un contrato normado por el Código Civil y por una ley especial (Ley 24.441), en donde participan las siguientes partes:

 El fiduciante (originante),
 El fiduciario,
 Beneficiario
 Fideicomisario (puede existir o no)

Los fideicomisos pueden ser de diferentes clases, entre las cuales aparecen los denominados fideicomisos de construcción.

Atento a la naturaleza de los fideicomisos, el marco normativo establecido por el legislador no contempla todos los aspectos de los negocios que pueden celebrarse a través de los mismos.

Ello se manifiesta también en los fideicomisos de construcción, aunque podrían señalarse como características generales las siguientes

El fiduciante, que es quien cede la propiedad fiduciaria de un bien de su propiedad (puede ser el dueño del terreno, proveedor, inversor, etc.) al fideicomiso, para que se desarrolle una construcción (edificio en propiedad horizontal, barrio cerrado, loteo, etc.) sobre el mismo, a cambio de un resultado futuro (generalmente, unidades de la construcción)

El fiduciario, quien administra los bienes cedidos (terreno, materiales, dinero, etc.) con la finalidad de cumplir el objetivo predeterminado (edificio en propiedad horizontal, barrio cerrado, loteo, etc.) en el plazo establecido en el contrato.

Beneficiario, las personas que recibirán los bienes del fideicomiso, estando facultados a ceder sus derechos sobre los mismos.

Fideicomisario, en caso de estar previstos, serían las personas a las que se les atribuyen el remanente de fondos o bienes que pudieran existir.

¿Qué gravamen del impuesto a las ganancias le corresponden a las distintas modalidades de fideicomisos?

El artículo 69, inciso a), punto 6 de la Ley del Impuesto a las Ganancias establece que, el resultado impositivo sujeto a impuesto de los fideicomisos, se encuentra alcanzado a la alícuota del treinta y cinco por ciento (35%), excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario. Esta excepción no resulta de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el Título V de la Ley, es decir, un “beneficiario del exterior”.

Por su parte, el artículo 49 de la citada norma legal (rentas de tercera categoría) como párrafo a continuación del inciso d), expresa lo siguiente: “…las derivadas de fideicomisos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, excepto en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el título V”.

Así surge que, los fideicomisos no financieros, como es el caso de los fideicomisos de construcción, determinarán el tributo bajo análisis de la siguiente manera, según que el fiduciante:

a. Sea beneficiario: el resultado se le atribuye al fiduciante, quien lo incorpora en su propia liquidación del gravamen –como persona física o sociedad-. Corresponde señalar que en este caso no se aplican las disposiciones del artículo 69.1 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, el cual establece el régimen denominado “impuesto de igualación”.

b. No sea beneficiario: el resultado estará sujeto a tributación en el fideicomiso como sujeto empresa, tributando a la alícuota del 35% (treinta y cinco por ciento) del resultado neto impositivo. El mismo se determinará por año calendario, computando todas las rentas, beneficios y enriquecimientos que obtengan, cualesquiera fueren las transacciones, actos o hechos que los generen y deduciendo los correspondientes gastos admitidos legalmente. La posterior distribución de utilidades se asimilará a dividendo con las posibles implicancias del “impuesto de igualación”.

c. Sea beneficiario del exterior: se aplica el procedimiento detallado en el punto anterior.

¿Existe un tratamiento particular para los fideicomisos en construcción mixtos?

Efectivamente, una cuestión controvertida se genera en el caso de aquellos fideicomisos en donde existen fiduciantes que son beneficiarios y otros que no lo son o, que en caso de serlo, no son residentes en el país.

Esta cuestión fue definida por calificada doctrina como la de “fideicomisos mixtos” y generó dos posiciones interpretativas respecto de cómo determinar el Impuesto a las Ganancias de los mismos:

a. liquidar el tributo de manera dividida: es decir, a través de la presentación de dos declaraciones juradas –por así decirlo-:

i. en una, a los beneficiarios-fiduciantes residentes en el país: se les atribuirá la proporción de la renta del fideicomiso tal como señaló en el punto a. anterior; y

ii. en otra, por los fiduciantes no beneficiarios y/o beneficiarios del exterior: por la porción restante, el Fideicomiso tributará a la alícuota del treinta y cinco por ciento (35%) del resultado neto impositivo. Esta posición es sustenta en una interpretación del artículo 70.4 del Decreto Reglamentario1 de la Ley, tal como ha señalado la doctrina.

b. determinar el gravamen de manera única: en caso de existir dentro del contrato al menos un beneficiario-no fiduciante y/o un beneficiario del exterior, no se genera la excepción prevista en el artículo 69 de la Ley. Es decir, el fideicomiso tributará el gravamen por la totalidad de las rentas netas a la alícuota del treinta y cinco por ciento (35%).

En nuestra interpretación, y sin dejar de reconocer el sustento doctrinario de la primera posición, la última postura sería la correcta ya que la tributación en forma indirecta –determinando la renta neta y su asignación al fiduciante beneficiario- es una situación de excepción y, de no configurarse la misma de manera plena, no resulta procedente.

Corresponde señalar que esta es también la postura de la AFIP, según Dictamen (DI ALIR) 8/10.

¿Qué ejemplo concreto podría dar de este este tipo de situaciones mixtas?

A modo de ejemplo, podría citarse el caso analizado por AFIP Dictamen (DI ALIR) 8/10, en donde se plantea el tratamiento tributario aplicable a un fideicomiso de construcción, el cual generará las siguientes operaciones alcanzadas por el Impuesto a las Ganancias:

a. La adjudicación de las unidades funcionales por parte del fideicomiso a los fiduciantes en su carácter de beneficiarios.

b. El resultado proveniente de la cesión del derecho de la adjudicación de las unidades funcionales que los fiduciantes beneficiarios podrían celebrar con terceros.

Surge así un contrato de fideicomiso “mixto” a los efectos del Impuesto a las Ganancias puesto que existen dos tipos de sujetos: (i) aquellos que revisten la condición de fiduciantes-beneficiarios y (ii) los que únicamente tienen carácter de beneficiarios, por resultar cesionarios del derecho de adjudicación de las unidades.

¿Existe actualmente un marco reglamnentario que permita desarrollar cualquier emprendimiento de fideicomiso en un marco de seguridad?

En lo que respecta a un marco reglamentario, como se planteara inicialmente si bien existe un conjunto normativo, el mismo no contempla todos los aspectos del negocio, lo cual ha generado situaciones controvertidas, a través de los cambios interpretativos del fisco.

¿Qué tipo de fideicomisos quedan excluídos de la obligación de inscribirse en el impuesto a las ganancias?

Como concepto general, debería señalarse que todos los fideicomisos deberían inscribirse tributariamente si tienen previsto el desarrollo de actividades económicas, incluso en el caso de los fideicomisos de garantía -la AFIP ha señalado que los mismos resultan contribuyentes del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, interpretación unánimemente rechazada por la doctrina-.

En lo que respecta a un marco reglamentario, como se planteara inicialmente si bien existe un conjunto normativo, el mismo no contempla todos los aspectos del negocio, lo cual ha generado situaciones controvertidas, a través de los cambios interpretativos del fisco.

¿Qué modificación reciente hubo en la Municipalidad de Córdoba respecto del nacimiento del hecho imponible para las operaciones desarrolladas por los fideicomisos mixtos?

A partir del ejercicio 2011, se modificó el artículo 257 incorporando como hecho que genera la obligación de abonar el tributo en la venta de inmuebles el “contrato de fideicomiso o su adhesión”.

Sin embargo, no se modificó el segundo párrafo, el cual establece que si las ventas de los inmuebles se realizarán en cuotas, se considerará ingreso bruto devengado, a la suma total de las cuotas o pagos que vencieran en cada período fiscal –mes calendario-.

En conclusión, este cambio normativo obliga a un adecuado análisis de cada caso en particular a los efectos de determinar el nacimiento de la obligación tributario.

Por Ángeles Bellomo